一、罪名的行为结构和入罪标准应当依据抽象危险理解

虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪作为刑法典中的第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的危害税收征管罪，毋庸置疑，其侵害的客体必然以国家税收的征管秩序为基础。但与此同时，刑事司法必须化解国家税收征管秩序与国家税收利益的侵害危险的关系问题，亦即，危害国家税收征管秩序是否必然威胁到国家税收利益。针对这一问题，学者逐渐展开探讨。复合犯罪客体论者认为：虚开增值税专用发票行为必须同时危害国家税收征管制度和国家税收利益，其才具备刑事可罚性，以便从犯罪客体的双重限制方面来对税收犯罪的扩张化进行限制。而单一犯罪客体论者认为，只要实施了虚开增值税专用发票、虚开用于抵扣税款发票的行为就构成犯罪，情节严重与否的评价仅为一种量刑结果评价，并不涉及入罪标准问题的探讨。亦即，税款的流失与被骗的结果程度并非犯罪成立的必要构成要件。对此，笔者认为，基于刑法立法的教义规范，无论是虚开增值税专用发票罪还是虚开用于抵扣税款发票罪，都应当将该选择性罪名的犯罪客体定为一种并合客体，亦即，行为人虚开增值税发票和其他发票行为必须满足危害税收征收行为可能威胁到国家税收利益的犯罪客体。

因而，该罪名的行为结构选择应当是一种抽象危险犯，即虚开行为必须在妨害国家税收秩序的基础之上，同时具备侵犯国家应收税款利益的现实危险。同时，为更好地指引刑事司法对侵犯国家应收税款利益的危险的具体判断，笔者认为，这种抽象危险的判断标准应当附加以经济交易流转的正当程序和一般状况为基本前提。诸如，行为人在无任何实际交易目的的情况下，为对方公司虚开大量的增值税专用发票，但在交易过程前就被对方公司阻断非法牟利之目的，或者发现其实际上并无任何交易能力的客观境况，此处的虚开增值税的行为应当借助市场经济管理的行政法律法规进行评断，而审慎使用刑法予以定性。虚开的增值税专用发票或者用于骗取出口退税或抵扣税款发票，并非能够在正常的经济交易、流转环节进入税收缴纳环节。再如，为扩充公司年度经营业绩，增加交易能力的可信度，甲乙双方公司承诺以互相为对方虚开同等数额的增值税发票，并且在交易完成的后续阶段，双方正常按照规定缴纳税款。该种虽带有欺诈性质的扩充公司业绩的行为并不具备骗取国家税款的故意和现实危险的虚开行为，也并非是该罪名涵射的构成要件范围，虽然该虚开行为在一定程度上侵犯了国家对增值税专用发票的管理秩序，但发票管理秩序仅为国家税收征管秩序的一种类型，在此基础上，上述行为并无任何侵犯国家应收税款利益的现实危险或风险。

综上可知，将虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税罪的行为结构选择定位为一种抽象危险犯，并对其入罪标准附加经济交易流转的正当程序和一般状况进行判断，不仅可增加刑法第二百零五条虚开行为的司法预判力，而且是遵循罪刑法定基本原则之司法路径抉择。

二、选择性罪名的定性标准应当依据犯罪客体关联性确定

虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税罪作为一种典型的选择性罪名，对该罪名的行为发展进行细致解剖，可以存在两种思维模式。

其一，该选择性罪名中的虚开行为具备手段与目的的并合模式，即虚开增值税专用发票罪、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪本身就是三个不同罪名模式，刑事立法出于立法资源的简洁化考量，将其并合存在。如果结合该案进行解释，则被告人孙伟虚开收购发票的目的是抵扣其虚开增值税专用发票的应缴税额，继而向对方第三人虚开增值税专用发票，从中牟取非法利益。因而，案件本身就存在两种犯罪行为：第一，虚开增值税专用发票行为；第二，虚开用于抵扣税款发票行为。其中，被告人孙伟虚开收购发票行为是手段行为，虚开增值税专用发票抵扣税款并从中牟取非法利益是目的行为。在同一非法牟取国家应收税款利益的犯罪故意下，行为人实施了两个犯罪行为，两行为均已构成犯罪，应当认定为牵连犯，应从一重罪处罚。故孙伟的行为虽在不同程度上构成虚开增值税专用发票罪和虚开用于抵扣税款发票罪两个罪名，但依据特殊的行为关系结构，可以择一重罪定性评价案件行为的整个发展过程。

其二，该选择性罪名中的犯罪各个行为构成要件的并列模式。照此理解，则可以将刑法第二百零五条虚开增值税专用发票罪、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪解释为一种分列罪名设置。亦即，虽然该罪名为选择性罪名，但该罪名是在同一款法律条文中表述（罪名第一款），这三个选择性罪名在犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面都相同，唯一不同的仅是犯罪对象有所差异。依据2005年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于刑法有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》，刑法规定的出口退税、抵扣税款的其他发票，是指除增值税专用发票以外的，具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。因而，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪同为危害税收征管秩序以及侵犯同一国家应收税款利益的行为。在案件行为定性过程中，法官应当依据犯罪客体关联性，以其侵犯的不同对象来选择适用罪名。并且在罪名行为并列模式下，该法条实际上仅存在一个犯罪构成，而非多个犯罪构成。因而，选择性罪名的最终确立，应当结合案件行为的关联性进行确立。该条文中罗列了虚开增值税专用发票行为和虚开用于骗取出口退税行为以及抵扣税款发票行为，但其并非只能依据法条固定的罪名表述进行案件的罪名定性。针对本案中孙伟的虚开行为，案件中与罪名相关联的行为有两种：虚开增值税专用发票行为以及虚开用于抵扣税款发票的行为。最终案件依据虚开增值税专用发票罪、用于抵扣税款发票罪完成整个案件的定性过程。

相对于第一种并合行为的罪名模式理解，笔者更倾向于第二种并列行为的罪名模式解释。主要理由在于：（1）适用牵连犯手段和目的理解过于抽象。何为手段行为与目的行为，需要通过法官的具体实践经验和事实判断进行理解，在这一前提下，对法官对不同事物的精确性理解要求，便成为准确定罪量刑的关键性问题。但是现实情境是：由于缺乏商业经营模式的实践考察，法官较难理解虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票行为的发展脉络和真正的目的和需求。（2）违背刑事立法的形式和实质逻辑。选择性罪名的逻辑之美在于契合案件行为的实质关联性，依据犯罪客体的关联性来正确选择相应的契合立法行为的形式罪名。（3）最大程度上体现罪刑相适应的基本原则。采取选择性罪名的并列模式理解，也并不排除只要行为人是针对不同对象实施的多种（个）行为，亦可认定为数罪的基本原理，以此实现罪刑相适应原则。

三、选择性罪名的数额认定应当遵从禁止重复性评价原则

刑法第二百零五条规定的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪是一种典型的财产犯罪，犯罪数额和犯罪情节两者同为量刑标准。如何理解并确定罪名的犯罪数额，不仅在案件行为的定性问题上发挥着举足轻重的作用，更在行为程度性的量刑结果评价上起着关键性作用。

在虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪中，犯罪金额指的是虚开税款金额。对于虚开的税款金额，应当避免将同一种类的金额或是同一类法益指向性、关联性的对象进行多次评价，进而背离重复性评价原则。虚开的增值税专用发票以及虚开用于抵扣税款发票的行为本身直指国家应收税款利益，因此，案件审理过程中，在虚开税款金额的理解上，必然会存在着虚开的发票形式税款金额与虚开的发票申报并认证抵扣的实质税款金额两种理解。简言之，即虚开增值税专用发票或其他发票的行为是否实现了抵扣、骗取的现实目的。因而，采取何种犯罪数额标准进行精准量刑，便成为实务界迫切需要解决的关键性问题。在此基础上，如果入罪标准达到了犯罪金额，可以参照最高人民法院研究室《关于如何适用法发〔1996〕30号司法解释数额标准问题的电话回复》中“在新的司法解释制定前，对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准，可以参照最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关规定执行的虚开的税款数额较大、数额巨大标准的50万元、250万元”，仍应当按照第一档法定刑进行定罪量刑或者在法定刑以下对情节轻微的案件进行定罪免刑。

笔者认为，在理清定罪标准和量刑标准之前，有必要细致解读最高人民检察院和公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第26条的解释，“虚开的税款数额在1万元以上或者致使国家税款被骗数额在5000元以上的，应予以立案追诉”。这便意味着对于虚开增值税专用发票案件必须采取现实危险进行判断，其中的1万元应当结合国家税款的被骗可能进行实质评价。而对于量刑标准，有异于定罪标准，其应当“采取虚开的税款数额结合国家税款的现实损失”进行适用。因为，虚开增值税专用发票等行为的社会危害性的程度性评价在于受票方为实现逃税目的，将虚开的增值税专用发票用于抵扣其应向国家缴纳的增值税，而造成国家应收税款利益的流失。如果在定罪阶段将虚开的发票税款进行评价，在量刑阶段再次进行犯罪数额的结果评价，则明显违背了禁止重复性评价的路径选择。综上，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的犯罪数额的司法确定，应当以造成国家应收税款的现实损失为正式标准。

结合本案中虚开增值税专用发票罪的数额认定，孙伟虚开增值税专用发票致使国家被骗的数额，是四家增值税专用发票受票公司按虚开的增值税专用发票159份后实际抵扣的税款2687077.98元来计算的。而虚开用于抵扣税款发票罪的数额部分认定，孙伟以吴天公司名义申报并认证抵扣进项税款4058257.61元，因无真实的货物交易，孙伟无纳税义务，未给国家造成损失。孙伟在虚开收购发票中，吴天公司共缴纳增值税536435.29元，应从给国家造成的损失中扣除这笔税款。另外，四家受票单位在侦查终结前已将抵扣的税款2687077.98元补缴到税务部门。

作者：熊波  欧明艳，单位：西南政法大学，重庆市第一中级人民法院

本案案号  一审：（2017）渝0120刑初270号